对《修订草案》的建议
与美国私募基金监管形成鲜明对照的是，中国《证券投资基金法》的修法历程基本上遵循了“加强监管”的思路，这一点从《修订草案》的《说明》中可以看得很清楚。修法者及其拥护者强调了中国国情和国外行政监管较弱的历史渊源的不同，但对于PE基金的自身规律和将PE基金纳入现行法律框架的诸多细节，未给予足够的关注。
比如，《修订草案》第二条规定，“在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国证券法》（下称中国《证券法》）和其他有关法律、行政法规的规定。”
中国《证券法》下的“证券”指在中国境内发行和交易的“股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券。”因此，有限合伙权益并非中国《证券法》下的“证券”，有限责任公司的股权是否属于中国《证券法》下的“证券”亦有待商榷。除了少数专注于“pre-IPO投资机会”的PE基金外，中国大多数PE基金，特别是专注于中早期企业的创业投资基金的投资标的是以有限责任公司（而非股份有限公司）的形式存在的。因此，在明确《证券投资基金法》应不应当规制PE基金、PE基金的投资活动是否属于“证券投资活动”之前，建议明确若干关键术语（如“证券”和“证券投资活动”）的概念。依照中国《证券法》第二条，考虑认定有限合伙中的有限合伙权益属于《证券法》中所定义的“证券”，从而使得有限合伙权益发行能够适用中国《证券法》第二章第十条关于私募发行的规定。
又比如，修法者为了将PE基金纳入到原先为公募证券基金量身定做的《证券投资基金法》中，忽视了PE基金更多地选择以有限合伙或公司等实体存在的合理商业需要，生硬地将契约制作为唯一的组织形式强加到市场参与者的头上，背离了《说明》中所倡导的“借鉴国外基金发展经验”“给投资者提供更多选择”的初衷。因此，建议尊重PE基金投资人作为专业投资人的特点，允许投资人自主选择基金的组织形式，包括有限合伙、公司以至信托等；删除“理事会型”“和“无限责任型”等人造的、非市场化的组织形式，并允许当事人通过自由协商自主确定基金协议条款，无需越俎代庖为当事人规定所谓必备条款。
为了真正推动（而不是无意间扼杀）中国PE行业的健康发展，建议立法者考虑真正借鉴国际经验，有所为有所不为。
比如，可考虑借鉴美国《投资公司法》第3（c）（7）条，如果该基金的所有投资人都是符合条件的专业投资人，可将PE基金的投资人人数限制放宽到200人以上；对于有限合伙形式的PE基金，考虑援引《合伙企业法》“法律另有规定的除外”条款，对所有投资人都是符合条件的专业投资人的有限合伙制PE基金豁免适用合伙人人数（50人）的限制性规定；
再如，在基金的发行监管中，建议应进一步完善PE基金份额私募发行的具体规则，区别对待投资人中的第三方投资人和与发起人相关联的人士。比如根据美国的私募基金监管规范，为计算私募基金投资人人数的目的，所谓“看穿（look-through）”原则一般并不适用于普通合伙人或其关联投资实体等；
修法中，应明确中国“合格投资者”的资产状况、投资资产规模或财务知识等指标，并且以此为基础将豁免注册、事后报备等制度真正落到实处，以区别于公募基金及其管理人所适用的“注册制”等；同时考虑发展“合格机构买家”市场，规定有限合伙权益的转售只能在该市场内实现，从而避免私募发行被滥用成为规避中国《证券法》有关证券公开发行的强制性规定的工具，同时实现因私募发行而成为受限制证券的有限合伙权益在一定范围内的流通。
此外应该明确的是，私募发行依然受到证券法律中普遍适用的反欺诈条款的制约。 ■
郭强为方达律师事务所合伙人，张萱为美迈斯律师事务所资深律师。文章系作者个人观点，并不代表作者所供职机构的意见。
然后点选“添加到主屏幕”添加快捷方式到桌面。